Memorandum of Understanding (MOU)

Olá, pessoal, boa tarde!

Estou ajudando um amigo na criação de um Memorandum of Understanding (MOU). Gostaria de indicações de material sobre o assunto.

Aproveito o espaço para questionar, também, se o MOU tem força vinculante, isto é, se pode acarretar responsabilidade das partes envolvidas ou até mesmo se pode forçar as partes a concluírem a eventual operação que tenha sido pactuada.

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@Victor.Vieira

Sobre a questão da força vinculativa do MOU, esta é uma questão negocial que deve ser prevista no próprio instrumento, sendo possível estabelecer uma vinculação parcial ou total das partes quanto aos termos do MOU.

Via de regra, são estabelecidas certas condições para a celebração do negócio principal, as quais são relacionadas no MOU, de modo que se estabelece os procedimentos a serem adotados em caso de não cumprimento das condições de fechamento ou desistência do negócio por uma das partes.

Além disso, é plenamente possível se estabelecer outras obrigações às partes já no MOU, que podem perdurar ainda que o negócio principal não seja formalizado.

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Muuuito obrigado, Andrei!

A sua resposta foi muito esclarecedora e objetiva.

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Essa é uma questão importante, já ouvi pessoas falando que não existe caráter vinculante, ou seja, natureza de pré-contrato. Me filio ao colega no sentido de entender o MOU como um negócio jurídico de livre autonomia das partes acerca da vinculação do conteúdo e previsões em caso de inadimplemento.

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Eu acredito que o que é importante se ter em mente ao elaborar o MOU é justamente que se trata de um instrumento que tem por objetivo formalizar os entendimentos e expectativas das partes, assim como estabelecer um plano ou cronograma de medidas futuras.

Digo isso pois é comum ver MOUs nos quais são regradas operações de outras naturezas, para as quais eu penso ser mais adequado a elaboração e celebração de instrumentos próprios que podem estar vinculados ao MOU (por exemplo, operações de mútuo, opções de compra, garantias etc).

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Sim, @joaofilipedesa, perguntei justamente por isso, porque já ouvi opiniões em sentido contrário também. Mas me filio às opiniões dos colegas sobre a vinculação ao conteúdo.

Muito obrigado mais uma vez!

Olá pessoal!
Achei muito legal e pertinente a discussão de vocês, pois realmente é um tema que ainda não há um entendimento consolidado e uma resposta fácil.

Vejo o Memorandum of Understanding (MOU) semelhante ao Term Sheet nesta questão formal de vinculação, não materialmente, sendo os dois instrumentos preliminares ao negócio final. Dessa forma, assim como temos Term Sheets vinculantes e não vinculantes, entendo que há também a possibilidade de estabelecermos MOUs vinculantes ou não, ficando a critério do que foi acordado entre as partes e previsto no documento. Observando assim, a autonomia da vontade presente na Lei da Liberdade econômica.

Por fim, trago jurisprudência que vinculou às partes ao MOU:

*Apelação Cível nº 1074937-67.2014.8.26.0100, da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Desembargador Fortes Barbosa.

"contrato de natureza preliminar, criou para ambas as partes, de maneira condicionada, o dever de celebrar um contrato principal com conteúdo previamente determinado” (…)
"Não é raro que, em negociações dotadas de certa complexidade e que digam respeito a um objeto previsto para ser dotado de atributos muito específicos e cuja presença só possa ser aferida após uma análise mais detida, as partes celebrem, no curso das tratativas, acordos preliminares e parciais, preparatórios para a celebração de um contrato definitivo, criando “pontos de não retorno”, aos quais estão vinculadas reciprocamente (Jacques Ghestin, Le Contract, McGill, Montréal, 1982, pp.136-7). O mais grave e sério destes acordos preliminares e parciais constitui o contrato promessa, que cria já para uma ou ambas as partes a obrigação de celebrar o contrato mercantil prometido com conteúdo predefinido (José A. Engracia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, Coimbra, 2011, p.104)”

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Achei realmente interessante o tratamento do MOU como um “ponto de não retorno” no desenvolvimento da relação contratual.

Essa característica vejo mais presente no caso dos Term Sheets, nos quais o investidor firma a proposta de investimento. Estaria assim em um “ponto de não retorno”, a partir do qual o investidor está vinculado a celebração do investimento, sob pena de possível aplicação de penalidades pelo descumprimento.

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Acredito que você foi no ponto certo, existe a possibilidade de vinculação ou não a depender do que for acordado, geralmente as partes querem a vinculação, mas acabam não prevendo isso no MOU, e aí que se caí no debate.

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Considerando o princípio da boa-fé, bem como a possibilidade de celebração de contratos preliminares no direito pátrio, os quais são suficientes para gerar uma legítima expectativa de, pelo menos, uma das partes em relação à celebração do negócio futuro, desde que atendidos seus elementos acidentais (condições, termos e/ou encargos), penso que, de regra, o MoU já tem força vinculante e, portanto, gera efeitos obrigacionais.

Entretanto, caso as partes não queiram atribuir força vinculante ao MoU, tal questão deverá constar expressamente no instrumento, com o propósito de evitar qualquer frustração de legítima expectativa. Não havendo previsão nesse sentido, acredito que, estando cumpridos os elementos acidentais, a parte prejudicada poderá pleitear judicialmente a execução do MoU.

Para contribuir com o debate, compartilho com os colegas meu artigo publicado no blog do Slap.law sobre o “Acordo entre Fundadores” para Startups, que não deixa de ser um MoU pré-constituição da empresa: https://www.slap.law/post/acordo-entre-fundadores-como-subir-o-primeiro-degrau-da-governança-corporativa-para-startups

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